El entorno del arbitraje en El Salvador

Por el Imperio del Derecho / Centro de Estudios Jurídicos

El arbitraje se ha mencionado en forma constante y permanente en todas las constituciones que se han promulgado hasta la vigente de 1983. La Constitución reconoce el arbitraje dentro de los derechos de libre disposición de los bienes y la libertad de contratar (art. 23 Cn).

No obstante su vieja existencia, el arbitraje no tuvo mayor relevancia por el sometimiento arbitral y la escritura pública de compromiso arbitral, y lejos de ser una solución alterna para resolver conflictos distinta a la justicia ordinaria, se convirtió en una excepción dilatoria procesal para retardar la solución de un proceso judicial.

Finalmente tras un largo peregrinaje que se inicia desde 1978 y finaliza hasta 2002 se promulga y entra en vigor la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, y en septiembre de 2003 se crea el primer Centro de Arbitraje en la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador.

Esta institución arbitral ha sido bien recibida por la comunidad empresarial y jurídica del país. Empero, hay quienes se resisten a su introducción e incluso tiene detractores.

En primer lugar, los propios abogados, quienes consideran que con el arbitraje se terminará la litis de los tribunales y estando acostumbrados a manejarse dentro de los tribunales ya no desean salir de ese ambiente que ya conocieron para sobrevivir y además porque hay que estudiar algo nuevo a lo que hay que acomodarse. Sin percatarse de que en los tribunales de arbitraje al igual que en los tribunales de justicia, habrá necesidad de abogados para que representen a las partes tanto para preparar y presentar la demanda arbitral como para presentar la prueba pertinente y hacer los alegatos correspondientes. Y que si no existe una ejecución voluntaria del laudo hay que acudir a los tribunales de justicia para que hagan valer la coercibilidad de la cual carecen los tribunales arbitrales. Además los abogados pueden perfectamente integrar la lista de árbitros de los centros de arbitraje que constituye otra fuente más de participación.

En segundo lugar, se resiste el gobierno y sus instituciones autónomas, porque han salido condenados muy frecuentemente en los laudos arbitrales. Pero el problema no es el sistema sino porque posiblemente se pactaron muy mal las cláusulas contractuales o se planteó mal la demanda arbitral. La Constitución de 1983 permitió que el Estado se pudiera despojar de su calidad de ente soberano cuando actúa como particular pactando con particulares y en ese sentido el art. 146 Cn. permite que el Estado en caso de controversia se pueda someter a arbitraje.

En tercer lugar, pareciera que el sistema de la justicia ordinaria considera el arbitraje como un intruso en una justicia que constitucionalmente es propia del Órgano Judicial. El arbitraje en ningún momento puede competir con la justicia jurisdiccional sino que necesita coadyuvar con la misma para desahogar los atiborrados anaqueles de la justicia ordinaria que cada día crecen en proporciones inimaginables por el aumento constante de conflictos por el crecimiento mismo de la población, el abuso de los litigantes, la lentitud de los procesos judiciales y la crisis de credibilidad en que ha entrado el sistema judicial en el mundo entero. Para quienes creemos en la justicia debemos entender que el papel protagónico del Órgano Judicial no puede ser sustituido por una justicia privada ni ser considerada como su rival. La justicia jurisdiccional con la colaboración de la justicia arbitral tiende a descargarse y debe entenderse a ambos sistemas como coadyuvantes.

Si sistemáticamente mediante laudos arbitrales logramos soluciones alternas para resolver conflictos entre particulares estaremos contribuyendo a disminuir la carga excesiva y abusiva de casos en los tribunales de justicia y contribuyendo a encontrar la tranquilidad y la paz social en nuestro país.

Leyes nacionales y normas contables de El Salvador

Por el Imperio del Derecho / Centro de Estudios Jurídicos

En marzo de 2006 entró en vigor el Tratado de Libre Comercio entre los países de Centroamérica y República Dominicana y EUA, denominado en Centroamérica CAFTA por sus siglas en inglés. Para su aplicación se reformaron y adecuaron 11 leyes comerciales, aduanales, tributarias y penales. Ya se firmó Tratado de Libre Comercio con otros países y se intenta hacerlo regionalmente con Colombia y la Unión Europea.

Esos tratados sirven en esencia para regular las relaciones del comercio; ello hace necesario la revisión y adecuación del marco jurídico nacional, a fin de no permanecer estáticos, reduciendo así el espacio de maniobra para invitar y radicar en el país capitales de inversión extranjera, que buscan condiciones que les favorezcan para su actividad industrial.

A principios de 2000 se aprobó una nueva Constitución del Comité de las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) cuyos objetivos, entre otros, son desarrollar normas de contabilidad de alta calidad, comprensibles y aplicables que den a la información financiera alta calidad, transparencia y comparabilidad y conseguir la convergencia entre las normas contables de ámbito nacional y las normas internacionales de contabilidad.

Conforme ese proceso de internacionalización contable, se reformó el art. 444 del Código de Comercio. No obstante, el resto de la legislación local en materia mercantil, fiscal, tributaria y municipal sigue sin movimiento alguno para preparar la plataforma de aterrizaje de la inversión extranjera, aún cuando las NIIF presentan más de 41 temas tratados para responder con indicaciones, interpretaciones y soluciones para diferentes casos concretos en esas materias.

Hace poco comenzó a circular un proyecto de reformas al Código de Comercio, pero no se está utilizando la coyuntura de reforma para adecuar la legislación mercantil a las normas internacionales de información financiera. Tal proyecto es limitado y solamente presenta reformas para trámites de constitución, modificación, disolución y liquidación de sociedades mercantiles, pero carecen del alcance del lente internacional para atraer los capitales de inversión.

Aunque las NIC, ahora NIIF, tienen muchos temas para ser discutidos, por el momento, cabe mencionar ciertos temas que presentan contradicciones con la legislación nacional tales como: pérdidas contra utilidades, propiedad, plantas y equipo y depreciación, activos intangibles, inventarios, contratos de construcción, segmentos, contabilización de inversiones, propiedades de inversión.

El artículo 66 del Reglamento del Código Tributario obliga a presentar Estados Financieros de acuerdo con normas internacionales de contabilidad.

Si el país está inmerso en la globalización de la economía, si la legislación aduanera se está actualizando y adecuando a esa nueva corriente comercial, ¿por qué no se trata de armonizar la legislación tributaria y mercantil con la normativa contable internacional, a fin de ofrecer una plataforma de inversión a los inversionistas locales y extranjeros, de manera que se hable un mismo lenguaje contable y tributario?

Debe formularse un proyecto de nación mediante la conformación de una mesa de apoyo al Gobierno de la República, sin partidismos, con conciencia nacional, para hacer una revisión integral e introducir las reformas a las correspondientes leyes, a fin de conformarlas a la corriente de internacionalización de las economías y enfrentar la inversión de capitales en un mundo globalizado.

En ese proyecto, las reformas deben ser analizadas por grupos de trabajo, constituidos por profesionales de la economía, contadores públicos, abogados y empresarios, con el objetivo de formular cambios en función de una visión de Plan de Nación. Se debe cambiar el hermetismo en modernizar las leyes en cuanto a la normativa contable y abrir un amplio espectro de participación con todos los sectores involucrados. Al inversionista hay que aplicarle las reglas del juego que sean congruentes con la corriente económica moderna de fácil realización y de soluciones técnicas, inmediatas y razonables.

La Ley Especial para la Protección de Víctimas y Testigos

Por el Imperio del Derecho / Centro de Estudios Jurídicos

Ante el aumento de la criminalidad en nuestro país, el fracaso de los métodos que se han venido implementando en los últimos años y la ineficacia de las instituciones responsables de la investigación del delito, Fiscalía y Policía, en el afán de encontrar soluciones, a iniciativa del gobierno, la Asamblea Legislativa aprobó la Ley Especial para la Protección de Víctimas y Testigos.

Debe reconocerse que estamos ante una situación de alarma social de la que, además de la criminalidad infrenable, los hechos del pasado día 5 son otra muestra. La violencia, delincuencia y criminalidad en el país, en lugar de disminuir, aumentan cada día y a esto hay que agregar las nuevas formas de delinquir de los criminales. Mientras así sucede, los métodos para combatir o prevenir el delito parecen haber fracasado.

Ante esta situación debemos compartir cualquier plan que tenga como finalidad enfrentar y resolver este grave problema y sobre todo prevenirlo. Sin embargo, si una de las acciones tendientes a lograr ese objetivo es aprobar reformas o crear leyes, estas deben ser coherentes con todo el sistema legal del país.

En el caso de la ley en comento, si bien es necesario asegurar víctimas y testigos, es indispensable que tal normativa sea coherente con la Constitución, el Derecho Internacional y la legislación penal, además de que efectivamente se logre con su aplicación el objetivo buscado. En ese sentido nos planteamos la interrogante de si el proyecto de la ley fue sometido a consulta a las asociaciones de jueces, fiscales, defensores, asociaciones de abogados, policías, ONG, etc. Pareciera que no, pues al hacer un examen de esta ley encontramos varios absurdos jurídicos.

La ley concede atribuciones a la Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, integrada por el presidente del Órgano Judicial, ministro de Gobernación, fiscal general, procurador general y presidente del Consejo Nacional de la Judicatura, y también concede atribuciones a la Unidad Técnica Ejecutiva de esa comisión. Esta, según la ley que la rige, es el ente coordinador del sector de justicia; sin embargo, según la ley que tratamos, quien tiene la autoridad para conocer solicitudes sobre medidas de protección de víctimas y testigos solicitadas tanto por jueces, fiscales, defensores, policía o el mismo interesado, denegarlas o declararlas improcedentes, es la UTE. Por tratarse de una ley especial, ha de prevalecer lo que esta dispone, pero lo que resulta grave es que estando la Comisión Coordinadora compuesta por los máximos representantes del Sector de Justicia, no sean estos los que asuman esa atribución, sino que una unidad administrativa subalterna.

Por otra parte, conceder a la UTE esta facultad, en cierta medida desnaturaliza la función contralora del Órgano Judicial y la actuación del juez en el proceso penal, característica del sistema acusatorio. La UTE es una unidad administrativa que depende del Órgano Ejecutivo, que no tienen nada que ver en la estructura del proceso penal, ni como sujeto ni mucho menos como parte procesal. ¿Cómo es posible que un ente administrativo tenga poder de decidir sobre actos relacionados con la actividad jurisdiccional? Esto es solo un ejemplo claro de los errores de la ley y de los riesgos que está corriendo la independencia judicial.

A criterio de especialistas en Derecho Penal y Procesal Penal, el texto de la ley contiene varias disposiciones que violentan el principio de legalidad del proceso penal, el de independencia y el de imparcialidad.

En atención a lo anterior, somos del criterio que debería ampliarse el período de vacancia de la ley y que en el período en que aún no esté vigente se someta a consulta de diversos sectores de la comunidad jurídica, caso contrario podría ser otro fracaso más.

Cabe recalcar que compartimos la justa preocupación de que las víctimas y los testigos gocen de una protección adecuada a las circunstancias de gravedad en que se ven, pero hagamos bien las cosas para que realmente funcionen.

El proyecto de Ley del Sistema Nacional de Salud

Por el Imperio del Derecho / Centro de Estudios Jurídicos

El problema de la salud en el país, lo sabemos desde hace décadas, es grave. La mayor parte de la población salvadoreña no tiene acceso a servicios de salud o lo tiene a los de calidad deficiente y faltos de recursos. Nadie puede dudar de la necesidad y urgencia de tomar medidas importantes para solucionarlo. Sin embargo, la más reciente solución propuesta resulta violatoria del orden constitucional.

Durante muchos años se ha reunido una Comisión Nacional de Seguimiento a la Propuesta de Reforma Integral de la Salud, que ha presentado un documento con un plan que puede ser una solución al grave problema, aunque tiene vacíos en cuanto a los medios para lograrlo y su financiamiento. Pero además, es acompañado por un proyecto de “Ley de creación del Sistema Nacional de Salud de El Salvador”, con el que, según sabemos, están en desacuerdo muchos integrantes de la Comisión, pero al que el Presidente de la República, increíblemente, ha conferido iniciativa de ley.

Miembros de la oposición política han manifestado su desacuerdo con el proyecto y comenzado a clamar que persigue la privatización de los servicios de salud, pero esto es falso. Ninguna disposición del proyecto contempla el traspaso de funciones o propiedad estatal a particulares y ni con los razonamientos más retorcidos puede pretenderse que propicia esto. Sin embargo, sorprende que no hagan referencia a que el proyecto es contrario al orden constitucional.

El problema de salud en el país, en buena parte, deriva de la dispersión legislativa que existe; cientos de leyes regulan al sector. Aunque esto es reconocido en el proyecto, la solución que pretenden no es ordenar y armonizar dichas leyes, sino emitir una más que aumente la dispersión y confusión.

El proyecto dice que crea un Sistema Nacional de Salud, pero en realidad no crea nada nuevo. Todas las instituciones que se mencionan ahí, ya existen. Si lo que se pretende es que las instituciones del sector salud cooperen entre ellas, para eso no se necesita una ley, sino una orden ejecutiva y buena voluntad de sus directores.

Lo grave es que se pretende que el Ministerio de Salud Pública elabore una política nacional de salud, tal como debe hacerlo actualmente de conformidad al Código de Salud y el Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo, pero además deberá hacerla aprobar por el Consejo de Ministros. Con esta aprobación, la “política”, que obviamente deberá estar plasmada en un documento, “será de carácter obligatorio”.

Deberíamos sonreír ante el proyecto pues obviamente sus redactores no saben lo que es una política ni cuales son sus efectos; lo grave es que sus intenciones son serias. Según ellos, esa aprobación dará poder omnímodo al Ministerio para regir como le dé gana a todas las instituciones del sector, aún pasando por las reguladas por leyes especiales aprobadas por la Asamblea Legislativa, como el Consejo Superior de Salud Pública, ISSS, FOSALUD, Bienestar Magisterial, etc.; puede disponer de la actividad, propiedad y libertad de particulares, pues está estipulado que tienen la obligación de “participar y apoyar directamente” al Sistema.

La ley estaría dando al Consejo de Ministros la facultad de pasar por encima de las facultades de la Asamblea Legislativa y todas las demás entidades con facultades normativas establecidas en la Constitución y convertiría en obligatorio, con fuerza de ley y por encima de la ya existente, a un documento que ni siquiera se publicaría en el Diario Oficial ni existe obligación de dar a conocer formalmente siquiera.

La existencia de la democracia implica que haya demócratas que crean en ella. Propuestas como la que comentamos son una verdadera amenaza al orden jurídico que tanta sangre ha costado a este país.