Anarquía en la regulación del Estado

Centro de Estudios Jurídicos / Por el Imperio del Derecho

Los ciudadanos particulares nos encontramos regulados por el derecho civil y un código que recoge esta materia, el cual data de 1860. De igual forma los comerciantes se encuentran regidos por el derecho mercantil y cuentan con un código que desarrolla toda la actividad comercial, cuya vigencia es de 1970. Por su parte, los funcionarios del Estado también son sujetos de regulación por una rama especializada de las Ciencias Jurídicas, menos conocida por la colectividad, como es el derecho administrativo.

Sin embargo, de forma insólita, no existe en El Salvador un cuerpo normativo que sistematice de manera coherente y completa toda la actividad del Estado y su relación con los particulares; el régimen de las actuaciones de la administración pública; la uniformidad de los procedimientos que se siguen ante el Órgano Ejecutivo las entidades autónomas, y las municipalidades; el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos frente a las actuaciones de los entes gubernamentales; las causales de nulidad de los actos administrativos; los mecanismos de delegación de los funcionarios; el acceso al expediente o diligencias por parte de los interesados; las formas de notificación de las resoluciones; medios y valoración de prueba; recursos en sede administrativa; sistema de fuentes jurídicas para la administración, entre otros.

Esta carencia normativa permite que exista una dispersión de leyes y reglamentos heterogéneos que regulan de forma individual cada institución del Estado, provocando una inseguridad y desconocimiento de parte de los administrados del régimen legal aplicable. No es novedoso que este fenómeno negativo fomente las arbitrariedades estatales y la impunidad por actos ilegales o arbitrarios. Es que ante la ignorancia de los recursos y procedimientos, los ciudadanos quedamos a expensa del abuso burocrático.

En El Salvador, el derecho administrativo (derecho que regula la actividad del Estado con los particulares) obedece a un sistema anacrónico que tiene por lo menos medio siglo de retraso con respecto a los países jurídicamente más aventajados: en España, desde finales de la década de los años cincuenta del siglo pasado contaban con cuerpo normativo como el aludido. Un caso más cercano es la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica de 1978.

Verdaderamente el derecho del régimen del Estado salvadoreño, es un derecho de las cavernas, producto de la desidia ancestral de la Asamblea Legislativa y de los funcionarios que debieran llevar el liderazgo en este tipo de propuestas a favor de los ciudadanos. Quizás habría que cuestionarse cuál es la razón de nuestros gobernantes para no impulsar una ley, que para algunos es, después de la Constitución de la República, la más trascendental en el derecho y que traería beneficios de seguridad jurídica para los administrados y para el mismo Estado, pues al existir reglas claras contaríamos con un régimen transparente, con patrones de buena fe y lealtad, sencillo y eficiente.

El Centro de Estudios Jurídicos conoce dos anteproyectos sobre este tema, uno de 1994 y otro reciente que culminó en 2008, cuyas elaboraciones costaron miles de dólares en consultores internacionales y nacionales, solo para ser archivados y que extiendan la larga lista de proyectos legislativos costosos engavetados por los burócratas. Sabemos que esta normativa implica hacer un estudio global y serio del régimen legal del Estado y no solo llenar de parches mediocres e inconstitucionales como la recientes reformas al arbitraje gubernamental contenidas en Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje y la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, tarea compleja pero necesaria para la institucionalidad del país.

Mientras tanto, hasta que no surja un quijote gubernamental que busque el apoyo del presidente de la República y de la mayoría en la Asamblea, seguiremos en este desorden de normas administrativas que perjudica a los ciudadanos. Como bien lo dice el sabio proverbio popular: en río ruevuelto ganancia de pescadores.

Revanchismo legislativo contra el arbitraje

Centro de Estudios Jurídicos / Por el Imperio del Derecho

El Centro de Estudios Jurídicos ve con mucha preocupación las recientes reformas decretadas por la Asamblea Legislativa a la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje (LMCA) y la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP), y no obstante que en el artículo anterior abordamos el tema de las infelices enmiendas de forma general, creemos necesario ahora profundizar sobre este tópico de trascendencia nacional.

Al establecer dichas reformas que los arbitrajes del Estado deberán resolverse en derecho y no en equidad, estipulándose adicionalmente que las sentencias arbitrales o laudos dictados en derecho serán apelables ante un tribunal judicial, se ha desnaturalizado la institución del arbitraje, violándose las categorías constitucionales de seguridad jurídica, igualdad y libertad de contratación. Todo, creemos, con la frustrada intención de sobreproteger a la Administración Pública en los procesos arbitrales.

Este incoherente recurso de apelación contra los laudos adultera completamente la institución del arbitraje, pues otorga una completa intervención judicial en la potestad decisora de los árbitros, tal y como no ha sido querido por las partes; otorgando al Estado una nueva oportunidad que el caso sea conocido en sede judicial, retrasándose la solución de la controversia y agregándose formalismos procesales incompatibles con los principios de lealtad y buena fe de un proceso arbitral. De manera que la última palabra sobre un caso la tendrán los funcionarios judiciales y no los árbitros, careciendo entonces de sentido promover un arbitraje. Es evidente que la reforma está en clara contradicción con el espíritu con el cual fue creada la LMCA, pues en su momento el fin principal de la misma fue el evitar el excesivo intervencionismo judicial que había prácticamente aniquilando el arbitraje en nuestro país. Así, la LMCA propugna por una independencia de la institución arbitral respecto de un tribunal judicial, tal y como sucede con cualquier país civilizado.

Por otra parte, el hecho que la reforma plantee que el nombramiento de un árbitro siempre pueda ser efectuado por un tribunal judicial conlleva la eliminación de la exclusiva intervención en este aspecto de una institución independiente del Estado, como lo es un centro de arbitraje que sí posee experiencia y conocimiento en procesos arbitrales, lo que asegura el nombramiento de un profesional idóneo para cada caso.

Es evidente que las experiencias que el Estado ha tenido en arbitrajes –incluida la Asamblea Legislativa–, ha generado que con las reformas se pretenda sobreproteger de forma inconstitucional al Estado, concediéndole un posterior recurso de apelación que conocerá de la integridad del caso para revertir un posible resultado desfavorable, apostándole a una estrategia dilatoria a través de la impugnación, como un mecanismo de presión para negociar con el contratista. Olvida la Asamblea Legislativa que el éxito del Estado en un proceso arbitral no depende de reformas legislativas, sino de la capacitación que se otorgue a quienes defienden sus intereses en este tipo de procesos. Si bien es cierto que el Estado cuenta con excelentes profesionales que le asesoran y velan por sus intereses, al ser el arbitraje una institución especial, es necesario que este invierta en la formación y especialización de estos profesionales, promulgando la creación de una verdadera cultura arbitral en el país. De manera que no es a través de modificaciones legislativas como el Estado triunfará en sus diferencias legales con sus contratistas, sino siendo ordenado en la ejecución de los proyectos, estableciendo reglas claras en las bases de licitación y capacitando a los juristas que procuran por los intereses gubernamentales.

Por tanto, el Centro considera que es un mal mensaje para la percepción de nuestro sistema de justicia que la Administración Pública en caso de conflicto buscará inclinar la balanza a su favor, aún y cuando ello implique efectuar reformas legislativas que riñan con la Constitución.

Herejías jurídicas en las reformas al arbitraje

Centro de Estudios Jurídicos / Por el Imperio del Derecho

La Asamblea Legislativa aprobó, de manera sorpresiva e inconsulta, reformas a la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje (LMCA) y la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) que implican un grave retroceso en el desarrollo de la institución como mecanismo alterno de solución de conflictos. Estas reformas son contrarias a la naturaleza misma del arbitraje, y desincentivan su utilización violentando disposiciones constitucionales.

El Arbitraje es un medio de justicia alterna a la judicial, en la que al existir un conflicto entre dos personas, ellas designan libremente un árbitro cada uno y estos nombran un tercero, constituyendo un tribunal arbitral que de forma breve e imparcial conoce del pleito y emite su decisión inapelable. Cuando en julio de 2002, en nuestro país, se promulgó la LMCA, la empresa privada, la comunidad jurídica y la sociedad en general celebró tal circunstancia porque significaba un avance en nuestro marco legal, pues se dotaba a El Salvador de un cuerpo normativo moderno que brindaba la opción a los inversionista nacionales e internacionales de dirimir sus conflictos, incluso contra el Estado, a través de un medio que funciona bajo principios de celeridad y especialidad o idoneidad de los sujetos encargados de resolver el litigio. En tal sentido, las reformas a la LMCA apuntan en dirección contraria al desarrollo que la institución ha tenido en el resto de países que han modernizado sus legislaciones.

Entre las reformas, se destacan: se establece que la resolución de los árbitros o laudo será objeto del recurso de apelación ante un tribunal judicial; que los árbitros podrán ser designados también por el órgano judicial; que cuando el nombramiento de los mismos sea por un centro privado de arbitraje, la designación será por sorteo, y que los arbitrajes del Estado deberán ser en derecho.

Al respecto cabe manifestar que el recurso de apelación desvirtúa completamente la institución del arbitraje, pues otorga una completa intervención judicial en la potestad decisora de los árbitros, contraria a la voluntad de las partes. Desde el momento en que estas celebran un convenio arbitral, es su voluntad aceptar lo que los árbitros han decidido respecto de la controversia. Por lo que permitir que las mismas partes incumplan esta voluntad originalmente expresada sería habilitar que se viole la buena fe con que se inicia toda relación contractual. Esta intervención judicial aunada a la designación de árbitros por los jueces extrapola al Arbitraje todos los retrasos de un proceso judicial normal, al tener una excesiva intervención de este órgano, estableciendo una nueva injerencia judicial no solo en cuanto al fondo y la forma de lo resuelto, sino también –nuevamente– en el nombramiento de los árbitros que ahora le compete a un tribunal judicial, decisión que podrá otra vez ser sujeta de recursos con el fin de obstaculizar el arbitraje y desincentivar su utilización.

La reforma en general es de carácter inconstitucional y entraña un grave retroceso en el desarrollo de la institución arbitral, al derecho comparado y a la práctica arbitral, colocando a El Salvador en una posición categóricamente retrógrada. Pero lo más grave es que esta reforma tendrá serias repercusiones en la economía en general, pues nadie a estas alturas pone en duda que el arbitraje ha contribuido enormemente a que se concreten muchas de las transacciones comerciales importantes que hoy se celebran. Los ojos del mundo entero estarán puestos sobre El Salvador, y no será para realizar más negocios o inversiones, sino para saber en qué lugar no hacerlo. Por tanto, el Centro de Estudios Jurídicos considera que es de gran trascendencia para la institucionalidad del país que el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA vete dicho proyecto de reforma, pues de otra manera tendríamos un retraso jurídico grave que nos marginaría de la comunidad internacional.

La cruz y el puñal

Centro de Estudios Jurídicos / Por el Imperio del Derecho

El vocablo “mara” es utilizado para denominar a las pandillas que operan en Centroamérica, México y Estados Unidos. Su origen se sitúa a finales de la década de los sesenta en la calle 13 de la ciudad de Los Ángeles, California.

Su desarrollo fuera del territorio estadounidense se debió a la deportación de enormes cantidades de emigrantes por la comisión de diversos crímenes, con lo cual se exportaron también las condiciones de violencia, delincuencia y supervivencia de estas personas, quienes encontraron terreno fértil para propagar su estilo de vida a jóvenes de sectores sociales marginados. En el ámbito nacional, la situación anterior se agravó posterior a nuestro conflicto armado y actualmente, este problema ha trascendido fronteras tanto en la nacionalidad de sus miembros como el territorio en el que operan, siendo parte de las mismas ciudadanos estadounidenses, salvadoreños, ecuatorianos, hondureños, guatemaltecos, nicaragüenses y mexicanos.

Esta pandemia social se alimenta, entre otros factores, de la desintegración familiar y está íntimamente ligada con la pérdida de los valores espirituales, las buenas costumbres y con la ausencia de materias que fomenten el respeto a la moral en los pénsum escolares y universitarios. Sobre tales aspectos, existe una responsabilidad compartida por parte de las autoridades gubernamentales, juntamente con las religiosas y familiares.

Es comprensible entonces que este fenómeno tan complejo no pueda ser tratado desde una sola arista, por lo que corresponde al Órgano Ejecutivo hacer una evaluación profunda e inmediata del mismo. En tal sentido, el plano de seguridad pública debe ser un elemento fundamental, pero debemos entender que no es la panacea que solventará semejante leviatán social, lección aprendida de los fracasos en los cuales se convirtieron los planes represivos de las manos duras y súper duras; sin embargo, con toda certeza podemos afirmar que la solución tampoco la encontraremos en la implementación de manos frágiles o aguadas, manifestadas en el otorgamiento de libertades a reclusos de alta peligrosidad y grado de jerarquía dentro de las organizaciones criminales, quienes solo necesitan un pequeño espacio, una mínima oportunidad, para ordenar crímenes innombrables desde las cárceles.

También debemos tener claro que la Constitución y el Derecho en general no han sido diseñados para la protección de grupos que se organizan exclusivamente para delinquir. Los derechos fundamentales no son absolutos y consecuentemente, el Centro de Estudios Jurídicos y la sociedad civil esperan de parte de los gobernantes una propuesta de legislación especial que aborde la problemática de forma integral y no solo en el aspecto represivo. En este punto se debe valorar el hecho de que la necesidad de una norma especial deviene de la misma naturaleza especial del grupo delictivo del que ahora brevemente abordamos, por cuanto no se puede tratar a estos como delincuentes comunes, porque precisamente, no lo son. El postulado mismo del principio de igualdad implica tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales: leyes y políticas especiales para situaciones y sujetos especiales.

Paralelamente, la salida a este fenómeno debe ineludiblemente abarcar aspectos preventivos, los cuales no pueden ser otros que tratar de rescatar los valores familiares y religiosos. Para ello, el Estado debe pactar con las iglesias, organizaciones no gubernamentales, entidades educativas privadas, pero principalmente con las familias. Es esta la verdadera solución integral. Si iniciamos ahora, talvez la próxima generación coseche un país diferente. Por último, recordando a uno de los ex pandilleros más famoso del mundo, Nicky Cruz, otrora líder de la pandilla los Mau-Mau de Nueva York y ahora reconocido predicador, debemos dejarle muy en claro a los pandilleros que solo tienen dos opciones: la cruz o el puñal, y dependiendo de su elección, así será la respuesta del Estado y la sociedad.